Histoire juridique des banques

Dans son ouvrage “Money, Bank Credit, and Economic Cycles”, Jesús Huerta De Soto tente d’expliquer le caractère frauduleux de la réserve fractionnaire.
Comme le résume très bien Kinsella, il existe trois types de dépôt : le dépôt régulier, le dépôt irrégulier et le mutuum contract. Le premier consiste à déposer un bien dans un dépôt spécifique ou coffre individuelle. Le second consiste à déposer un bien “fongible”, interchangeable avec un autre de même nature. Le troisième n’est pas un véritable dépôt car il est considéré comme un prêt, un investissement. Les deux premiers types de dépôts ne consistent pas en un transfert au banquier de la disponibilité du dépôt, ce qui signifie que la banque doit conserver en tout temps, toute heure, l’argent qui lui a été confié. C’est un service de gardiennage. La seule différence est que le premier dépôt exige que les mêmes biens soient rendus tandis que le second recquiert simplement qu’un bien de même nature que celui déposé soit rendu au client.
Le troisième dépôt quant à lui abandonne la propriété du dépôt au banquier pour lui permettre de le prêter en contrepartie d’une rémunération de son compte. Le banquier peut donc pratiquer la réserve fractionnaire sans rompre son contrat : l’argent lui appartient, il en fait ce qu’il veut. L’épargnant, ici, n’est plus un déposant, mais un investisseur.
Tandis qu’un vrai dépôt est appelé “demand deposit” (dépôt à vue) dans le sens où il peut être retiré en tout temps, toute heure, “sur demande” … le prêt est vu comme un “time deposit” (dépôt à terme) car il nécessite un délai durant lequel le banquier vend ses actifs pour honorer les retraits.

De Soto explique que le dépôt régulier coûte cher, et que les clients préfèrent logiquement demander un dépôt irrégulier où l’on mélange tous les biens dans un même récipient. Dès lors il devient impossible de distinguer l’appartenance des objets de nature identique. Le problème, comme nous allons le voir, provient du fait que la loi d’une part ne considère pas le dépôt irrégulier comme un dépôt et que d’autre part les banquiers violent les contrats de dépôt en les utilisant.

De Soto a énuméré dans son ouvrage de nombreux cas historiques.
Le discours d’Isocrate, connu sous le nom “Trapezitica”, en 393 avant J-C est un premier exemple. Isocrate commence son argumentation en soulignant à quel point il est dangereux de poursuivre un banquier, parce que les contrats passés avec les banquiers sont faits sans témoins. Saravia de la Calle confirme que les banquiers intimident les clients soucieux de retirer leurs dépôts, les dénonçant comme étant des ennemis de la société, et leur infligeant de multiples humiliations.
Isocrate, dans son histoire, raconte que son client, parti en voyage, a pris soin de laisser son argent dans la banque d’un certain Passio. Une fois rentré de voyage, il revient voir Passio qui s’excuse de n’avoir plus de fonds. Publiquement, il a nié avoir une dette envers son client. Le banquier avait essayé d’expliquer à son client que du fait des difficultés économiques, il avait été contraint d’utiliser son dépôt mais il lui promettait de le rembourser très prochainement. Il le prie de garder cet acte de fraude pour lui. Le client accepte, croyant qu’il regrettait réellement l’incident. Finalement, Passio détruit toutes les preuves indiquant que son client avait passé un contrat de dépôt chez Passio. Isocrate a dû se servir de témoins indirects qui savaient que cet homme avait bien confié de l’argent à Passio, avant de partir en voyage.
Bien que Passio a été finalement condamné, il semblait avoir plus tard regagné la confiance des citoyens.

Démosthène enfonce le clou en rapportant de nombreux exemples qui tendent à montrer que ce genre d’indicent n’était pas un cas isolé. Aristolochus, Sosynomus, Timodemus et bien d’autres se sont permis d’utiliser les dépôts pour investir et faire du profit. Lorsque les retraits ont eu lieu, les banquiers ont tout simplement suspendus les paiements et cédé leurs actifs aux créanciers.

Les banques grecques étaient des banques de dépôt, en atteste l’absence de compte rémunéré. Elles ne représentent pas des sources de crédit. Elles devaient fournir un service de garde et de surveillance pour lequel elles étaient payées. Stephen C. Todd et Raymond Bogaert confirment que les banques ne paient pas d’intérêts sur les dépôts. Ce dernier énumère les crises périodiques qui ont secoué la Grèce Antique : 377-376 et 371 avant J-C. Bien que ces récessions ont été déclenchées par l’attaque de Sparte avec la victoire de Thèbes, De Soto, citant Bogaert, affirme que la cause profonde a été la pression inflationniste (existait-il vraiment des chiffres à cette époque ?).

La Banque du pape Christian Callistus, alors esclave de Christian Carpophorus, était responsable principalement des dépôts des veuves et des chrétiens. Il a également succombé à la tentation d’utiliser les dépôts. Après sa faillite, il a tenté de s’échapper à la nage.
Si l’on en croit De Soto (qui fait référence à Hippolytus), la faillite de Calixte est survenue après un boom inflationniste suivi d’une grave crise de confiance, d’une baisse de la valeur de la monnaie et de l’échec de plusieurs entreprises financières et commerciales. Ces événements ont eu lieu entre 185 et 190 après JC sous le règne de l’empereur Commodus.

Les Templiers, dont l’ordre a été fondé en 1119 à Jérusalem, pour protéger les pèlerins, possédaient d’importantes ressources financières provenant des pillages durant leurs campagnes militaires et du fait des legs des princes et seigneurs féodaux. Comme ils avaient un rayon d’action au niveau international (ils avaient plus de neuf milles centres et deux sièges) et qu’ils étaient un ordre militaire et religieux, les Templiers faisaient de parfaits gardiens pour les dépôts et il avaient une grande autorité morale, ce qui leur a valu la confiance du peuple. Ils ont commencé à recevoir des dépôts réguliers et irréguliers. Ils facturaient évidemment le service via des frais de déposage. Ils effectuèrent parfois des transferts de fonds, chargeant un montant fixe pour le transport et la protection. Lorsqu’ils accordaient des prêts, ils utilisaient toujours leurs fonds personnels, jamais ceux des déposants. Tout le monde connait la suite : Philippe le Bel, jaloux de leur croissante prospérité, a durement persécuté l’ordre des Templiers.

La loi islamique a également interdit l’utilisation des dépôts irréguliers au cours de la période médiévale, en particulier dans la péninsule ibérique :

he who uses a money deposit to do business commits a reprehensible act, but if he uses his own money, he may keep the profit.

La Banque des Médicis du 15ème siècle a également failli. Au départ, elle n’acceptait que les dépôts à terme. C’était donc une vraie banque de prêt, et elle rémunérait ce genre de dépôts. Plus tard, elle commença à accepter les dépôts à vue. Raymond de Roover a étudié en profondeur la Banque des Médicis et il semblerait qu’elle ait prêté les dépôts à vue. Il estime qu’à un moment donné, les réserves de la banque sont passées à 50% des dépôts totaux. Ce ratio s’est progessivement dégradé, et après 1464 elle commença à éprouver des difficultés. Elle a fait faillite à la fin du siècle, marquée par une crise économique et bancaire.

Dans l’Italie du 14ème siècle, l’incroyable développement de l’industrie bancaire florentine a été accompagné d’une montée progressive de l’utilisation des dépôts à vue. Les crises bancaires de 1341 et 1346 ont été préjudiciables à l’ensemble des déposants qui, après une période prolongée, n’ont reçu que la moitié, le tiers, ou encore un cinquième de leurs dépôts.

Abbott Payson Usher fait remarquer que les premières banques du XIIe siècle de Gênes font une distinction claire entre les dépôts à vue et les dépôts à terme. Cela ne les a pas empêché d’utiliser les dépôts. Barcelona’s Bank of Deposit (la Taula de Canvi) est un bon exemple. Usher estime que les réserves de trésorerie de la banque s’élèvent à 29% du total des dépôts.

Les banques catalanes du 14ème siècle devaient se plier à des règlements bien stricts : le 13 Février 1300 tout banquier qui fait faillite serait vilipendé à travers tout Barcelone par un porte-parole et devra vivre de pain et d’eau jusqu’à ce qu’il se soit acquitté de sa dette. Le 16 Mai 1301 il a été reconnu que les banques doivent obtenir des garanties auprès de tiers pour pouvoir exercer. Ces règles n’ont pas suffit à discipliner les banquiers et le 14 Août 1321, il a été ajouté qu’un banquier en faillite dispose d’un an pour remplir ses obligations. Passé ce délai, il se ferait humilier en public avant d’être décapité en face de son comptoir. Néanmoins, les fonds disponibles en banque ne correspondaient toujours pas au montant des dépôts. Même si elles ont tenu plus longtemps que leurs homologues italiennes, les banques catalanes ont connu une faillite massive au 14ème siècle, au cours de la même récession économique qui avait frappé l’Italie (cf Carlo M. Cipolla). En Mars 1397, de nouveaux règlements ont été mis en place lorsque le public s’indignait à ce que les banquiers refusent de leur remettre leurs dépôts, préférant invoquer le même discours rébarbatif : “repassez plus tard”. Dans le meilleur des cas, ils remboursent en piècettes de moindre valeur. Jamais avec l’or qui a été déposé.
La crise bancaire du 14ème siècle a débouché sur la création de la Taula de Canvi, créée dans le but d’utiliser les dépôts afin de financer les dépenses publiques. Elle a également éprouvé des difficultés, obligée de suspendre les paiements en Février 1468.

Les banques de Séville, du 16-17ème siècle, n’auraient pas eu plus de chance, semble-t-il. La banque d’Espinosa en 1579, la banque de Domingo de Lizarrazas le 11 Mars 1553, la banque de Pedro de Morga en 1575 au cours de la deuxième faillite de Philippe II … elles ont toutes échoué.

At the beginning of the seventeenth century there were banks in the court, Seville, Toledo and Granada. Shortly after 1622, Alejandro Lindo complained that not one still existed, the last one (owned by Jacome Matedo) having failed in Seville. (M. Colmeiro, Historia de la economía política española [1863; Madrid: Fundación Banco Exterior, 1988], vol. 2, p. 342)

Les banquiers procédaient (parfois avec le consentement du déposant) à des déguisements de prêts en dépôts irréguliers. Cette méthode de dissimulation qui n’avait d’autre but que de contourner l’interdiction canonique de l’intérêt (usure), portait le nom de “confessatum depositum”. Ainsi, lorsque les dépôts à vue furent retirés, une banque à court de liquidité promet de payer des indemnités de retard, une amende sous forme d’intérêts. Rien à voir, donc, avec des indemnités versées pour des ruptures de contrat. En somme, il est probable que l’interdiction canonique de l’intérêt ait obscurci la définition juridique du contrat de dépôt irrégulier.
Au 18ème siècle, Richard Cantillon lui-même avait eu recours à cette méthode de dissimulation devant les juges quand il certifiait que les actions mis en dépôt dans sa banque était un prêt et non un dépôt. Il insistait sur le fait que le contrat impliquait un réel transfert de propriété et de disponibilité des dépôts irréguliers.

La Banque d’Amsterdam en 1609, été fondée après une période de chaos monétaire marqué par les fraudes des banques privées. En 1672, la Guerre de Hollande a provoqué une panique bancaire donnant lieu à des retraits massifs. La plupart des banques néerlandaises ont suspendu les paiements alors que la Banque d’Amsterdam n’éprouvait aucune difficulté à honorer ses engagements. A partir des années 1780, au temps de la Quatrième Guerre anglo-néerlandaise, son taux de réserve a drastiquement diminué :

…because the city of Amsterdam demanded the bank loan it a large portion of its deposits to cover growing public expenditures.
Hence, deposits at that time amounted to twenty million florins, while there were only four million florins’ worth of precious metals in the vaults…

La Banque d’Amsterdam a été un précurseur de la Banque de Stockholm. Cette dernière était divisée en deux compartiments : l’un s’occupait de la garde des dépôts, l’autre s’occupait des activités de prêts bancaires. Sur le papier, ils devaient fonctionner séparement. Mais sur le papier seulement. De Soto fait remarquer que l’émission de récépissés était supérieure au montant total des dépôts.
La Bank of England a également été calquée sur le modèle de la Banque d’Amsterdam. Du moins, sur le papier. En vérité, elle n’était pas constituée des mêmes garanties juridiques de conservation de dépôt. Dès le départ, elle n’avait que le rôle de financer les dépenses publiques. Elle n’avait pas de limites.

Les promoteurs de la réserve optimale (100%) citent l’exemple de la Banque d’Amsterdam pour mettre en avant la supériorité de la couverture optimale sur la réserve fractionnaire. Mais comme l’affirme De Soto lui-même :

Therefore, we see that the Bank of Amsterdam did not try to attain disproportionate profits through the fraudulent use of deposits. Instead, in keeping with the dictates of Saravia de la Calle and others we have mentioned, it contented itself with the modest benefits derived from fees for safeguarding deposits and with the small income obtained through the exchange of money and the sale of bars of stamped metal.

La Banque d’Amsterdam n’était pas une banque de prêt. Une telle comparaison ne devrait donc pas avoir lieu. Les autres crises bancaires précédemment citées sont parfois causées par les guerres et les invasions. D’autres crises bancaires en revanche ont eu lieu sous un régime bancaire réglementé. Selgin, dans son “Theory of Free Banking” explique que la réserve fractionnaire n’est pas intrinsèquement instable et qu’il existe des cas de banques à réserve fractionnaires qui auraient passé le test du marché : le “scottish free banking”.

Selgin indique dans son “Dishonest Goldsmiths” que les juges anglais considéraient que lorsque les pièces ne pouvaient pas être distinguées les unes des autres, le déposant ne peut pas faire jouer son droit de propriété. De Soto fait justement remarquer qu’il était habituel que les juges mélangent ces deux notions, mutuum contract et irregular deposit, pourtant bien distinctes. Un dépôt irrégulier n’était pas forcément un contrat “mutuum”. La quasi inexistence du dépôt irrégulier tient au fait qu’il est très coûteux à entretenir, les frais de déposage seraient alors plus élevés. Autrement dit, si tout dépôt irrégulier est un prêt à la banque, alors tout dépôt est un prêt.
Le juge Lord de Cottenham s’inscrit dans cette ligne (“Foley v. Hill and others” en 1848) :

the money placed in the custody of a banker is, to all intents and purposes, the money of the banker, to do with it as he pleases. He is guilty of no breach of trust in employing it. He is not answerable to the principal if he puts it into jeopardy, if he engages in a haphazardous speculation; he is not bound to keep it or deal with it as the property of his principal, but he is, of course, answerable for the amount, because he has contracted, having received that money, to repay to the principal, when demanded, a sum equivalent to that paid into his hands.

De Soto évoque certains passages du Spanish Commercial Code indiquant que même si les biens déposés ne sont pas enveloppés dans un sac ou un coffre, que ces biens ne reposant pas dans un compartiment individuel, le dépositaire restait toutefois responsable de la préservation, en tout temps, toute heure, du dépôt, ce qui nuance les faits établis par Selgin dans “Those Dishonest Goldsmiths”.

In fact Article 309 stipulates that :
“whenever the depositary, with the consent of the depositor, uses the goods deposited, either for himself or his business activities, or in operations ordered by the depositor, the rights and obligations of depositor and depositary shall cease, in favor of the rules and provisions applicable to the commercial loan, the commission or the contract carried out instead of the deposit.”
It seems, therefore, that some parallels exist between Article 309 of the Spanish Commercial Code and Article 1768 of the Civil Code. However, Article 307 of the Commercial Code, which regulates cash deposits, states that :
“when cash deposits are made in unmarked currency or in an open, unsealed package, the depositary shall be responsible for their preservation and safety according to the terms established in paragraph 2 of Article 306.”
And Article 306, paragraph 2 reads as follows :
“in the safekeeping of deposits, the depositary shall be accountable for any damage to the deposited goods resulting from malice or negligence, as well as from the nature of the goods or defects in them, if in such cases he fails to take necessary measures to avoid or repair the damage, notifying the depositor as soon as the damage becomes obvious.”

Nevertheless, Article 310 of the Commercial Code grants bankers a statutory privilege which legalizes the appropriation of funds deposited with them. This article specifies that :
“regardless of the provisions laid down in the preceding articles, deposits made in banks, public warehouses, credit associations or any other company shall be governed first by that company’s statutes, then by the prescriptions of this code and last by common law rules applicable to all deposits.”

13. Curiously Spanish banks, when specifying the general conditions for their different checking account contracts, avoid using the word “deposit” for fear of the legal repercussions of such a contract (especially charges of misappropriation). They also avoid the words “loan” and “credit” because, although they would be legally covered if they called monetary irregular deposits “loans,” it is obvious that business-wise, it would be much harder to attract deposits from customers if they were generally aware that in opening a checking account they are actually loaning money to the bank rather than making a deposit.
Consequently, bankers prefer to maintain the current ambiguity and confusion, since the existing contractual obscurity benefits them as long as they enjoy the privilege of using a fractional-reserve ratio and are backed by the central bank in the event of a liquidity crisis. However, bankers’ own legal classifications of their operations sometimes give them away.

Il est difficile d’admettre que la réserve optimale soit supérieure à la fractionnaire, pour la simple et bonne raison que les individus préféreraient très certainement disposer de comptes rémunérés plutôt que d’avoir à payer des frais de déposage. S’il est vrai que chacun dispose d’un dépôt à vue lui permettant d’effectuer ses paiements quotidiens à l’aide de son chéquier et de sa carte bancaire, il est probable que chacun dispose également d’un compte rémunéré. La fraude évoquée par De Soto n’est pas si évidente qu’il le décrit. Si une banque émet plus de monnaie que le total de ses dépôts, ça peut vouloir dire qu’elle fractionne les dépôts à terme, mais pas forcément les dépôts à vue. Si elle fait faillite, sa seule obligation est de ne pas utiliser les dépôts à vue pour rembourser quelqu’un d’autre que le titulaire même du dépôt. Peut-être bien que les banques n’obéissent pas à ce principe, que les lois ne sont pas claires, mais ça ne fait pas de la réserve fractionnaire une fraude.